因此，法释义学意义上的判例研究，不对案件在判决书呈现内容之外的其他各种可能因素进行法社会学的分析。

正如德国联邦宪法法院在判决中所强调的，《德国基本法》第14条第1款第1句所规定的财产权是一种核心基本权利，与个体自由的保障具有内在紧密的联系，[44]财产权的功能在于，确保个体在财产法领域中的自由空间，并借此能够自主安排自己的生活。结合现行《宪法》第30条规定，我国行政区划的最底层为乡、民族乡、镇，因此乡镇亦属于地方国家机构。

[20]但这并不能改变国家法律化的进程，在今天的行政组织法教义学体系中，国家本身已不再是独立的权利义务承担者，而是由具体的机构承担，并发展出公法人的概念。[80]参见林来梵：针对国家享有的财产权：从比较法角度的一个考察，《法商研究》2003年第1期，第54～62页。在德国的法教义学体系中，公法人亦可区分为从事直接国家行政活动的机构（联邦与州以及所属的行政机构）与间接从事国家行政活动的公法人。在计划经济的年代，公民合法财产的所有权是在国家保护的范畴之下，此处的国家保护并非是从基本权利的客观价值秩序之中衍生出来的国家保护义务，[77]即国家在消极不干涉之外、还需提供积极的保护，而是意味着私有财产在当时仍然处于国家目的的范畴之内，其已经包含了私有财产可以让位于国家目的的意涵。[81]从这个角度来说，宪法上国家所有权的命题本来就是一个伪命题，国家所有权的出现也就成为国家所有条款与私有财产权条款之间的移花接木，是学者的一种一厢情愿的建构，他们却忘记了从宪法中的公共财产制度框架下对国家所有加以分析。

总体而言，在这个阶段，经济虽然获得了一定的自主空间，但仍处于政治系统的控制之下，经济的运行要服从于政治目标的实现，而国营经济的存在就是为实现特定政治目的而设的。当时也意识到国家在计划管理上存在着统得过多过死的问题，因此采取了一些措施激发积极性和主动性，给企业以不同范围的自主权，规定国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权。[36]BVerfGE 21, 362 （372） [37]O. Bachof, Freiheit des Berufs, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III/1, 1958,S. 180f. [38]G. Durig, Der Staat und die vermogenswerten offentlich-rechtlichen Berechtigungen seiner Burger, in:Festschrift fur W. Apelt. Munchen und Berlin 1958, S.37f. [39]Vgl. BVerfGE 21, 362 （378）. [40]Vgl. BVerfGE 15, 256 （262）。

【摘要】国家所有权是近来学界讨论的热点，许多学者开始从公法角度探讨国家所有权，并主张宪法上国家所有权的存在。就此而言，对物权法中的国家所有权虽然不能简单地斥为无用僵尸条款，但必须在宪法国家所有的框架下才能得以诠释，否则就会陷入一种违反常识的法律解读中。在卢曼看来，由于经济运行经常受到国家决定的频繁影响，因此，经济系统的自治经常容易受到政治系统的威胁，甚至可能因为政治系统的侵蚀、国家官僚体制的干预而对经济产生强烈的影响，以至于使得整个经济的生产领域完全国家化并调控整个产品与工资的消费。从《物权法》第五章第45条至第57条的规定来看，宪法中国家所有的规定几乎直接过渡为物权法上的国家所有权，这从法律实证主义的角度来看似乎并无疑问。

李建良、刘淑范：‘公法人基本权利能力之问题初探：试解基本权利‘本质之一道难题，载汤德宗主编：《宪法解释之理论与实务》（第四辑），台北中央研究院法律学研究所筹备处2005年版，第291～410页。（三）国家概念的法律化 国家逐渐为法律驯服的过程也带来了很多问题，比如许多学者开始惋惜国家已死，并致力于寻求消逝的利维坦。

巩固：自然资源国家所有权公权说，《法学研究》2013年第4期，第19～34页。随着1993年的修宪，市场经济的全面展开，对公有制之外的其他所有制经济（如个体经济、私营经济等）重视程度的提高，私有财产的保护也提到了一个新的高度。[4]这不仅是对双阶构造的一种误读，同时也是对宪法权利功能的一种误读。徐祥民：自然资源国家所有权之国家所有制说，《法学研究》2013年第4期，第35～47页。

总而言之，国家所有的规范分析是一个涉及宪法、行政法、私法等多层级法律范畴的立体结构，本文限于篇幅无法一一展开，只能大致建构起国家所有的规范分析框架，并澄清在宪法层面的国家所有分析方面一直以来存在的误解。但如果今天仍然将之视为财产权存在的理由，则显得过于陈旧。2004年修宪是1978年之后私有财产重要性不断提高的最终体现，这也意味着1982年《宪法》中国家与个体的关系实现了悄然的翻转，个体从国家理想中解放出来，拥有了独立存在的价值，《宪法》中的基本权利也从而获得了前所未有的重要性。[88]参见前注[1]，王旭文。

[6]我国学者孙宪忠教授也反对将国家所有权与全民所有权等同，否定这种虚无的统一唯一国家所有权说，参见孙宪忠：‘统一唯一国家所有权理论的悖谬及改革切入点分析，《法律科学》2013年第3期，第56～65页。虽然国家直接参与经济并通过政治方式获利并不会直接导致经济系统自主性的丧失或者取消经济系统的沟通符码，但却会导致政治系统对经济系统的过度介入，并导致经济系统的运行直接屈从于特定的政治目的。

[26]关于引入公法人概念的好处以及德国有关公法人的法教义学建构可参见前注[21],葛云松文。相反，非常明显的是，这些法律形态作为基本权利主体的拟人化会混淆基本权利的真正意义并且会稀释基本权利的保护效应。

概括而言，无论是自然资源、土地的国家所有，还是国有企业以及社会主义的公共财产，在具体建构中都需通过立法加以具体化，并在物权法上的国家所有权之外建立起行之有效的公法规制。这种规制也绝非仅是私法上的规制，而必须建立起公法上的规制。发布时间：2015-10-13 进入专题： 国家所有权 财产权 基本权利 公共财产 物权法 。1978年十一届三中全会以及1982年《宪法》之前，中国的现代化之路基本是按照一条政治主导的路径前进的。在计划经济的年代，公民合法财产的所有权是在国家保护的范畴之下，此处的国家保护并非是从基本权利的客观价值秩序之中衍生出来的国家保护义务，[77]即国家在消极不干涉之外、还需提供积极的保护，而是意味着私有财产在当时仍然处于国家目的的范畴之内，其已经包含了私有财产可以让位于国家目的的意涵。在现代社会背景下，国家除了以公法人的面目出现之外，亦可通过民营化成立具有私法组织形式的公司，从而可直接作为私法人参与到私法活动中，一如上文所罗列的各种情况。

[4]我国学者税兵教授认识到这一问题的逻辑悖论，因此不无矛盾地声称，‘宪法范畴的国家所有权即为宪法所有权，在于维护社会经济制度，与其被阐释为国家的基本权利，毋宁被理解为国家的基本义务，前注[1]，税兵文，第16页。国家完全以市场逻辑、经济系统的逻辑经营国家所有之财产，导致的结果是附着于国家所有之上的公共目的的流失，而完全以盈利为主导，并且国家凭借其政治上的优势导致市场竞争的异化以及经济系统自主性的受损，进而形成新的市场垄断，从而在宪法变迁的背景下形成了营利性与公共福祉、国家调控与市场化之间的矛盾，这也构成了国家所有规范分析的问题起点。

但并不能就此认为，这些法律形态相互之间必须被视为具有基本权利能力。既然是新事物，难免要犯错误。

民营化的国有企业能否成为宪法财产权的主体仍然是一个饱受争论的议题，本文寓于主题，无法展开，但可以简单勾勒的是，只实现了形式民营化或者组织民营化的国有企业，如果仍然是国家独资或者国家占据多数股份，则仍不能从基本权利义务主体的地位中摆脱出来，摇身一变成为基本权利的权利主体。物权法 一、源起 自乌木案和风光立法案件之后，国家所有权再度成为学界讨论的热点，尤其关于自然资源国家所有权的讨论更是甚嚣尘上。

如此一来，必须将财产权的本质与社会的分化联系在一起，并将财产权与货币价值联系在一起，将之视为财产权的核心，因为财产的货币化有利于经济系统的独立和分化。[80]由此可见，国家所有与社会主义公共财产的逻辑脉络是一致的。然而，颇具争议的是，宪法上有关国家所有的规定能否被解读为一项宪法上的基本权利？ 由于宪法中只有国家所有、而并未直接出现国家所有权一词，对这个问题的探讨就具有了开放性，就现有的研究趋势来看，许多学者都倾向于将宪法中的国家所有直接解读为宪法上的国家所有权，[8]但很少有学者从国家能否成为基本权利主体角度加以论证，[9]而如果要建构宪法上的国家所有权，这一论证是必不可少的。联邦宪法法院认为，通常情况下，如果公法人在承担公法任务时，则其不具有基本权利主体地位，[39]与此相反，如果公法人在基本权利所保护的领域活动，比如在研究与教学自由领域，[40]则具有基本权利主体地位。

[54]自此之后，经济系统的稀缺性只是货币的稀缺性，其总量是恒定的。王旭：论自然资源国家所有权的宪法规制功能，《中国法学》2013年第6期，第5～19页。

但是，国家的运行在很大程度上也要依赖于财政，或者说货币支出，由此可见国家与经济之间存在相互依赖。[35]因此，《德国基本法》第19条第3款规定的限定条件，即依其本质具有可适用性，就需要视基本权利的属性（如人性尊严、生命权、宗教自由等就仅具有属人性，只能由自然人作为主体）和法人的属性而定。

[24]Vgl. E. -W. Bockenforde. Organ, Organisation, Juristische Person, in: Fortschritte des Verwaltungsrechts,Festschrift fur Hans J. Wolff, 1973, S. 269 （272f，287ff）. [25]参见前注[19] , E. Schmidt-Aβmann书，第239页以下。在法学意义上，只有从人格性中，国家的意志能力才能被推导出来。

格贝尔反对国家学说中的国家有机体理论，其原因不在于否认国家有机体理论的政治贡献，而是因为该理论并非在法学意义上探讨国家的概念，其是从道德一政治的视角界定国家。[76]张神根、端木清华编著：《改革开放30年重大决策始末》（1978-2008），四川人民出版社2008年版，第172页。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。这一判断的错误之处在于，不同国家机构之间的纠葛，不应从基本权的角度，而应从超越权限的角度加以分析。

[1]所有这些讨论均试图消弭因国家所有的法律规定而导致的令人啼笑皆非的、违反常理的公权力行为，譬如自由呼吸空气、河中取水的合法性思考。1982年之后的转变可以归纳为两点，一是工作重心从政治领域转变到经济领域。

第10条第3款规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。只有通过这种功能性的保护，个体在经济系统中的沟通角色才能得到维系，货币符号的一般化也才能得以维系，而经济系统的自治才能得以确保，从而免受政治系统的侵蚀。

[20]但这并不能改变国家法律化的进程，在今天的行政组织法教义学体系中，国家本身已不再是独立的权利义务承担者，而是由具体的机构承担，并发展出公法人的概念。[36] 在德国基本法中，虽然《德国基本法》第19条第3款规定了国内法人的基本权利主体地位，却主要针对私法人，公法人原则上不能成为基本权利的主体，只有当公法组织形式背后存在着私益[37]以及法人并非国家延伸的触手[38]时，公法人的基本权利主体地位才能获得承认。

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